Dos premisas iniciales. i) El derecho constitucional a la privacidad/intimidad de las personas no es absoluto, ya que el Estado puede afectarlo en el marco de la investigación de delitos. ii) Cada vez es más difícil investigar el crimen organizado sin afectar (y fuertemente) esa intimidad.
Pese a que desde el plano teórico presenta algunos inconvenientes, el agente encubierto no es una figura extraña a nuestra tradición jurídica. Desde hace 21 años podemos utilizarla en casos de narcotráfico. Sin embargo, con razón, se ha impedido usarla para investigar otros delitos (corrupción, lavado de dinero, homicidios, etcétera).

En medio de esta discusión apareció Internet, una herramienta fantástica que facilita el desarrollo y promueve los Derechos Humanos, pero que también se ha convertido en una plataforma hacia la cual mutaron las organizaciones criminales existentes y en cuyo seno han nacido otras.

Drogas, armas, datos de cuentas bancarias y de tarjetas de crédito se venden por Internet. Por la red circulan virus capaces de tomar control de una central nuclear o impedir que un diario publique sus noticias. Y cientos de miles de imágenes de pornografía infantil tomadas en todo el mundo y que representan otros tantos cientos de miles de niños abusados.

Ya no se trata de esconder a un policía en un auto para vigilar una casa o pedirle a un juez que intervenga un teléfono. Ahora los criminales no están en un lugar fijo y usan comunicaciones cifradas. Las investigaciones no se circunscriben a un barrio, ciudad o provincia: buscamos personas diseminadas por todo el planeta.

Ya no se puede investigar exclusivamente a un narcotraficante vigilando su puesto de venta y filmando el intercambio de billetes por sustancias. Ese sitio está ahora alojado a miles de kilómetros y no hay intercambio físico: la droga viaja por correo y el dinero por transacciones electrónicas y anónimas gracias al crecimiento de las criptomonedas. Vendedor y comprador tal vez nunca se vean la cara. La única forma (o al menos la más eficaz) de investigar parece ser que los investigadores simulen ser clientes. Lo mismo sucede en los grupos cerrados que distribuyen pornografía infantil en línea: si la policía no se infiltra en la red –a la que no cualquiera accede–, difícilmente dé con sus cabecillas. El agente encubierto reaparece en escena como una posible solución, potenciada porque el policía no debería exponer su integridad física: todo se haría desde una computadora, desde allí compraría la droga o intentaría infiltrarse en la red de distribuidores.

Pero es necesario que se haga bajo ciertos parámetros: (i) Los investigadores deberían demostrar que infiltrarse es la única vía para investigar el caso concreto, porque agotaron las otras posibles instancias. (ii) Para garantizar la proporcionalidad con la intrusión a la intimidad de las personas, la técnica debería limitarse a los delitos más graves. (iii) Para desalentar las “expediciones de pesca”, debería regularse el valor probatorio de los hallazgos. (iv) La medida debería ordenarse por un tiempo determinado. (v) El agente encubierto debe ser autorizado y supervisado por el juez todo el tiempo, incluso con informes periódicos de avances o retrocesos. «

* Fiscal de la Procuración General de la Nación. Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI)