Comunicación: necesidades y urgencias de un mercado con nuevas castas

Sin una justificación de la necesidad y urgencia para legislar por decreto, el DNU 70/2023 desata una crisis que impactará en el ejercicio de derechos fundamentales. En caso de que se mantenga vigente, sus consecuencias sobre la libertad de expresión, las condiciones de trabajo, los derechos de usuarios y consumidores en un sentido amplio, los mecanismos de defensa de los más vulnerables, el derecho a la salud, a la vivienda y al medioambiente, entre otros aspectos, se extenderán más allá incluso de las previsiones advertidas en estos primeros días desde su publicación. Por esta razón, nada de lo que no se diga hoy implica avalar cuestiones que el decreto habilite más adelante.

En este contexto, y en lo que hace específicamente a temas de comunicación, una primera lectura muestra que el DNU 70/2023 modifica aspectos centrales de las normativas de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26.522 – LSCA) y de Telecomunicaciones (Ley 27.078 – Argentina Digital) en cinco de sus 366 artículos (326 al 330), aunque incorpora otras medidas. 

En primer lugar, introduce cambios en el artículo 45 de la LSCA, concerniente a la multiplicidad de licencias para prestar este tipo de servicios. Allí donde la ley original establecía límites a nivel nacional (1 licencia para satélite, 10 para servicios abiertos, 24 para cable), local (3 licencias) y de mercado (ningún prestador podía superar el 35%) y que luego el DNU 267/15 de Mauricio Macri relajó sólo a nacional y local, este decreto termina de desregular eliminando todo límite nacional. Sólo sostiene la restricción local y la aumenta a 4 licencias.

En materia de licencias de radio y TV abiertas a nivel nacional, allí donde Menem las había llevado de 4 a 24 (Decreto 1005/99), la LSCA las había reducido a 10 (2009) y el macrismo vuelto a elevar a 15 (2015), el nuevo decreto elimina cualquier límite. Es decir, queda habilitada la concentración mediática infinita, tanto a nivel nacional como de mercado. Solo para dar una referencia regional, la bancada opositora de la Cámara de Diputados de Brasil acaba de promover llevar ese límite a 20 en todo el país.

La TV por cable, en tanto y como ya lo había establecido el DNU 267/15 firmado por Mauricio Macri, queda exceptuada de cualquier obligación en términos de servicios audiovisuales. Esto incluye las cuestiones relativas al ordenamiento de la grilla de señales, la obligación de brindar acceso a su grilla a señales producidas por terceros (“must carry”), la obligación de contar con señales locales y las cuotas de programación de producción local, informativa, cultural e infantil, entre otras cuestiones. Mediante la modificación del artículo 10 de Argentina Digital, el Decreto 70 señala explícitamente que: «El servicio de Radiodifusión por suscripción se regirá por los requisitos que establecen los artículos siguientes de la presente ley y los demás que establezca la reglamentación, no resultándole aplicables las disposiciones de la Ley N° 26.522». 

Respecto de los gravámenes que alcanzan a estos servicios, ¿implica que ahora al cable le corresponden aquellos que establece la Ley Argentina Digital en lugar de la audiovisual? Entre las disposiciones transitorias del DNU 267/15, el artículo 21 estableció que los gravámenes de los servicios por radiodifusión por suscripción seguían siendo exclusivamente alcanzados por la ley audiovisual en este aspecto, hasta tanto se sancionara una nueva “ley convergente”. El DNU 70 suma ahora a los servicios de TV por suscripción por vía satelital a esa regulación TIC. Puede inferirse que la disposición transitoria del 267 –que cumple 8 años– sigue vigente y que estos servicios también estarán sujetos al régimen de gravámenes de la ley audiovisual exclusivamente. Por no tratarse del supuesto que esa misma regla del DNU 267/15 prevé, no debería haber modificaciones al respecto. Y si alguien quisiera interpretar que sí trae novedades, el DNU 70 estaría legislando sobre aspectos impositivos, lo cual suma un argumento más a las objeciones respecto de su constitucionalidad ya que está prohibido expresamente por la Constitución Nacional. Abundando con la hipótesis, en tal caso, la imposición de este régimen implicaría un desfinanciamiento respecto del artículo 97 de la ley audiovisual, que aporta los recursos para los concursos para medios comunitarios (FOMECA) y otros sectores de la cultura como el cine, el teatro y la música.

Del mismo modo, el Decreto 70 desregula los servicios satelitales considerándolos como cualquier servicio TIC: «La provisión de facilidades de los sistemas satelitales de comunicaciones será libre. Se requerirá a los titulares de tales sistemas el correspondiente registro para su operación, al solo efecto de coordinar el uso de las frecuencias radioeléctricas y evitar interferencias sobre otros sistemas». Esta medida, en simultáneo con la eliminación del artículo 46 de la LSCA, habilita a que DirecTV y Claro brinden servicios de TV por suscripción así como internet satelital, a la vez que abre las puertas a Starlink, como señaló el propio Milei, gentileza que explicaría las bendiciones de Elon Musk. La desregulación elige, entonces, obviar la asimetría entre un prestador satelital con alcance sobre todo el territorio nacional y un licenciatario con área de cobertura limitada por un transmisor radioeléctrico.

De manera complementaria, el artículo 97 declara que los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y servicios satelitales serán considerados “servicios esenciales en sentido estricto”, lo cual limita el derecho a huelga de los trabajadores de estas industrias y establece que los conflictos colectivos no podrán afectar más de un 50% de la prestación efectiva del servicio. La medida contrasta con el fallo conocido hace menos de un mes por el cual el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 8 declaró la nulidad del DNU 690/2020 (publicado el 22 de agosto de 2020), por el cual el entonces presidente Alberto Fernández había dispuesto, en plena pandemia, la declaración de las telecomunicaciones como servicio público. En la sentencia, la jueza Cecilia De Negre, hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad presentado por la empresa Telecom y consideŕo que “al disponer que la actividad prestada sea sustraída del sector privado, se limitan derechos fundamentales, que sólo puede ser dispuesta mediante la sanción de una ley; ya que tiene una naturaleza expropiatoria de derechos adquiridos protegidos por la garantía del art. 17 de la C.N.; es que la declaración de una actividad económica como servicio público, implica someterla a un régimen especial de sujeción jurídica, que exige el dictado de una ley formal emitida por el Congreso; técnica conocida como publicatio”. Además, sostuvo que el Ejecutivo no logró acreditar las circunstancias excepcionales que lo habilitaran a dictar un DNU, cuyos efectos se extenderían más allá de la pandemia.

Lo mismo se puede decir del actual DNU 70. Por si no bastara ese antecedente, el Sistema Interamericano tiene dicho que la regulación de la radiodifusión, así como toda regulación ligada al ejercicio de derechos previstos en la Convención, requiere del dictado de una ley formal, entendiendo que “la ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. (…) En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 6/1986).

Por otra parte, el artículo 11 del Decreto deroga la ley 26.736 que declaraba de interés público la fabricación, comercialización y distribución de pasta de celulosa y papel para diarios, en un guiño directo a los grupos Clarín y La Nación, con quienes el Estado comparte el paquete accionario de Papel Prensa. La intervención del Ejecutivo a golpe de decreto configura una respuesta autoritaria de manual a las previsiones del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por ejemplo, el inciso 3: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

El carácter selectivo de la autoproclamada desregulación, que la asemeja más a un traje a medida de ciertos actores corporativos, sostiene la vigencia de la ley de Protección de Bienes y Patrimonios Culturales (Ley 25.750) que, desde 2003, prohíbe la entrada del capital extranjero en medios de comunicación en un porcentaje mayor al 30% del capital accionario. Recordemos que la habilitación del ingreso de capitales extranjeros por vía de la firma de un tratado bilateral con Estados Unidos fue un motivo central de la ruptura entre el menemismo y el Grupo Clarín a mediados de la década de 1990. Por ahora, ese capítulo del experimento neoliberal no se repite.

En términos más generales, el Decreto 70 transforma en sociedades anónimas todas aquellas sociedades del estado que por la ley 20.705 no admiten capital privado, privatizaciones o participación parcial. Con la modificación, todas ellas serían susceptibles de venta por acciones. Esto incluye a los medios públicos y a la agencia nacional de noticias Télam. 

Para reforzar la maniobra, deroga directamente la ley 20.705, que había sido sancionada en 1974 para regular el funcionamiento de las sociedades estatales. Ni Carlos Menem se atrevió a tanto. En 1989 la ley de reforma del Estado creó la categoría de “sujetas a privatización” para listar allí aquellas sociedades del Estado que pasarían a manos privadas, exceptuadas del régimen general. No sólo esta decisión fue votada por el congreso, sino que además las inclusiones en el listado eran definidas por una comisión bicameral. Ahora pasan a ser enajenables por la mera firma presidencial o, inclusive, pueden declararse en concurso preventivo, liquidación o quiebras. Una vez más, no hay justificación para la necesidad y urgencia de semejante medida ni para la concentración de poder que habilita.

Quedaría por fuera del alcance del Decreto 70 la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales (ARSAT), que desde su origen se constituyó como una sociedad anónima pero en el artículo 10 de su ley de creación (Ley 26.092) requiere una ley específica del Congreso que autorice la transferencia de las acciones clase A, que son aquellas en poder del Estado. No obstante, dado el escaso apego al principio de legalidad y el confeso interés en beneficiar a ciertos grupos empresarios dedicados a los servicios satelitales, toda previsión puede resultar insuficiente para frenar la birome presidencial.

En paralelo, aún están en proceso de definición las autoridades y competencias de las estructuras estatales que regulan el sector audiovisual y TIC. El decreto 8/23 definió los nuevos 8 ministerios y el decreto 45/23 estableció la estructura organizativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros. El Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), organismo de aplicación de la LSCA y Argentina Digital, quedó bajo la órbita de la Secretaría de Innovación, Ciencia y Tecnología de la Jefatura de Gabinete. Sin embargo, una semana después, el 22 de diciembre, se publicó el decreto 73/23 que describe los objetivos de las numerosas secretarías que integran el Ministerio de Infraestructura, a cargo de Guillermo Ferraro. Entre ellas, la Secretaría de Comunicaciones y Conectividad incluye bajo sus competencias muchas de las funciones que corresponden actualmente al ENACOM, con alcance a los servicios audiovisuales, de telecomunicaciones y postales. También, respecto de propuestas regulatorias y elaboración de normas sobre el espectro radioeléctrico y de órbita-espectro (satelitales), interoperabilidad e interconexión de redes, así como de programas del Servicio Universal. Aún no queda claro por qué las funciones del organismo quedarían repartidas (y superpuestas) entre carteras distintas, a menos que se anuncien nuevas modificaciones, al vaivén de tensiones o disputas entre funcionarios e intereses de las empresas del sector.

Al igual que ocurre con todo el resto de las normas que se pretenden modificar a través del DNU 70/2023, el Poder Legislativo, a quien le corresponde constitucionalmente la deliberación y sanción de las leyes, ha quedado anulado, a la vez que interpelado para dar respuesta. Debe adicionarse la grave falencia de la democracia argentina a partir de la cuestionada ley 26.122 que establece el régimen legal de los DNU y por la cual se dispone la necesidad de rechazo de ambas cámaras para la derogación, contradiciendo el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución Nacional y salvaguardando derechos adquiridos durante su vigencia. Esto último puede ser de una gravedad inusitada por las consecuencias que habilita en el tiempo que se mantenga vigente el decreto. Lejos de la retórica de la libertad, la norma habilita un esquema dirigista, con un Ejecutivo dispuesto a intervenir a la máxima potencia en función de los intereses de algunos actores del mercado.